La competenza dell’Unione Europea in tema di diritti dell’infanzia si sviluppa in forza dei dettati delle Convenzioni delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo,  dalla  Convenzione europea dei diritti dell’uomo, dalla Carta dei diritti fondamentali  e viene ribadita  negli  Obiettivi di sviluppo del Millennio e nella Comunicazione della Commissione del 4 luglio 2006 che espone le linee guida di una strategia per la difesa dei diritti dell’infanzia e nella Comunicazione della Commissione  per “Riservare ai minori un posto speciale nella politica estera della UE “ datata  5  febbraio 2008.  E si concretizza in forma di regolamenti che devono operare  in sinergia con quanto viene stipulato a  livello internazionale ,ed in particolare con le Convenzioni  dell’Aja, per mantenere coerente il panorama legislativo di intervento.

Il Consiglio di Tampere del 1999 (1)  sottolinea l’importanza del raccordo delle legislazioni e della necessità di un reciproco riconoscimento dei provvedimenti e delle attività giudiziarie per raggiungere lo scopo di assicurare giustizia certa ed uguale a tutti (2)  .
Comunque ai nostri fini ci interessa approfondire quella branca di produzione internazionale relativa alla regolamentazione della protezione minori (3)  all’interno degli istituti di diritto familiare e tralasceremo, se non per accennarne in modo superficiale, le fattispecie di diritto penale.(4)
La Convenzione dell’ Aja in tema di protezioni minori:
L’impegno della Conferenza dell’Aja sulla materia si è concretizzato in molte convenzioni alcune delle quali, più delle altre, di grande importanza giuridica, tecnico pratica e sociale ed hanno determinato svolte nella legislazione e nella giurisprudenza nazionale, cambiamenti innovativi che avrebbero tardato ancora decenni senza questo pungolo chiarificatore.
L’analisi condotta viene concentrata sulla produzione della Conferenza della Aja nella specifica materia, perché il suo intervento si sviluppa in modo sistematico e costante, seguendo una linea coerente e come tale si è imposta all’attenzione legislativa dell’Unione Europea, ed ad essa nei suoi Regolamenti l’Unione Europea fa costante riferimento, ancora più che alla produzione del Consiglio d’Europa (5)   o di altri organismi interessati.
Convenzione dell’ Aja del 1961:  Regolamenta la legislazione applicabile in tema di protezione del minore  e le modalità di interconnessione di legislazioni concorrenti.(6)  Al minore straniero si applicano le norme dello stato di residenza abituale. Saranno quindi competenti ad adottare misure tendenti alla protezione della sua persona o dei suoi beni le autorità giudiziarie ed amministrative dello stato di residenza abituale. Con residenza abituale si intende lo Stato nel quale sono presenti i vincoli affettivi del minore(7).  Qualora lo Stato di cittadinanza del minore residente abitualmente all’estero lo ritenga necessario, gli viene riconosciuta la competenza necessaria ad emanare misure di tutela della sua persona o del suo patrimonio. Lo Stato di cittadinanza del minore potrà operare dopo aver informato le autorità dello Stato di residenza  abituale del minore stesso.
Queste  misure sostituiscono quelle adottate dallo Stato di residenza. In caso di trasferimento del minore dallo Stato in cui è cittadino ad altro Stato, le misure adottate dallo Stato di cittadinanza rimangono in vigore nella nuova residenza (8) .
Convenzione dell’Aja del 1973: Regolamenta le obbligazioni alimentari derivanti da rapporti di famiglia, parentela, matrimonio, affinità, comprese le obbligazioni alimentari verso i figli non legittimi (9).
Individua la legge applicabile sia con riferimento alle obbligazioni in favore di adulti che in favore di minori.  In via generale la legge applicabile è quella dello stato di residenza del creditore .
Soccorre la normativa nazionale comune, in sostituzione della  legge dello Stato di residenza del creditore, se la normativa non consente al soggetto tutelato di instaurare obbligazioni alimentari a carico del soggetto onerato.
Ed ancora soccorre la norma interna dell’autorità adita, se anche questa seconda legislazione non consente l’individuazione di obblighi alimentari o non regolamenta la fattispecie.
In deroga al principio di reciprocità si applica anche la norma di uno Stato non contraente(10) . La legge individuata come applicabile può essere omessa solo se lede l’ordine pubblico e comunque va contemperata tenendo conto dei bisogni del creditore e delle disponibilità finanziarie del debitore (11) .
Con riferimento alle obbligazioni alimentari determinate in sede di divorzio separazione nullità o annullamento, la legge applicabile è la medesima sulla base della quale è stato pronunciato lo scioglimento del vincolo.
Per il rimborso delle prestazioni fornite da una istituzione pubblica, si applica la norma che regge l’istituzione.
Convenzione dell’Aja del 1980: Il fine è quello di assicurare l’immediato rientro di un minore illecitamente trasferito o trattenuto in un qualsiasi altro Stato contraente. Si ritiene illecito trasferimento o trattenimento quando avviene in violazione dei diritti di custodia assegnati ad una persona istituzione o altro ente in base alla legislazione dello Stato in cui il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del trasferimento. La convenzione disciplina le modalità per il rientro (12). Il suo fine è quello di agevolare l’immediato rientro del minore trattenuto illecitamente o sottratto e di assicurare il rispetto dei diritti di affidamento e dei relativi provvedimenti negli Stati contraenti (13) .
Convenzione dell’Aja del 1993: E’ la famosa convenzione che  ha disciplinato le adozioni internazionali. La convenzione si applica solamente nei casi che comportano l’instaurazione dei legami di filiazione ed ha espresso ed esclusivo riferimento alle adozioni. La portata innovativa di questa convenzione ha fatto sentire i suoi effetti anche sulla legislazione nazionali. In Italia è stata promotrice della completa equiparazione, eliminato ogni distinguo ed ogni sottigliezza lessicale, delle posizioni dei figli legittimi e dei figli adottivi nelle famiglie di accoglienza (14).
Convenzione dell’Aja 1996 : Aggiorna la convenzione  dell’Aja del 1961 e in confronto a questa specifica  le materie di pertinenza. Attribuzione, esercizio , la revoca e la delega della responsabilità genitoriale, diritto di affidamento in ogni sua forma, la tutela e la curatela, la amministrazione, la conservazione, o la facoltà di  disporre  dei beni del minore ecc. sono espressamente previste. Allo stesso modo vengono espressamente escluse: accertamento e la contestazione della filiazione, la decisione sull’adozione e le misure che la preparano e la revoca e l’annullamento della stessa, attribuzione del cognome, emancipazione, alimenti, amministrazioni fiduciarie e successioni, previdenza sociale, reati commessi dai minori, diritto d’asilo e immigrazione, istruzione e sanità.
L’autorità competente è quella dello Stato di residenza abituale del minore, come per la convenzione del 1961 e nell’esercizio delle competenze a loro attribuite gli Stati investiti applicano la loro legge.
Al contrario della convenzione del 1961, non viene presa in esame né per l’individuazione della autorità competente né  quale  elemento concorrente la legislazione dello Stato di cittadinanza del minore, a meno che non coincida con quello della residenza abituale.
In via eccezionale  qualora l’autorità competente secondo la Convenzione ritenga che altro Stato possa meglio valutare il superiore interesse del minore può devolvere a questo Stato il proprio compito o invitare le parti a investire questo diverso Stato delle richieste necessarie.
In questo caso gli Stati  ai quali può essere  devoluta la competenza possono essere lo Stato di cittadinanza del minore, lo Stato in cui si trovano i beni del minore, lo Stato la cui autorità giudiziaria ha deciso del divorzio, separazione o annullamento del matrimonio dei genitori del minore, o ancora le autorità dello Stato con il quale il minore possa avere qualche legame di interesse.
Anche le autorità degli Stati di cui sopra potranno a loro volta chiedere  di essere investite della competenza. Ed hanno competenza sulle questioni correlate e riguardanti i figli minori  le autorità impegnate a decidere delle istanze di separazione, divorzio o annullamento del matrimonio dei genitori del minore. Le autorità in cui si trova fisicamente il minore o in cui si trovano i beni del minore sono sempre competenti a decidere  misure d’urgenza.
In generale la normativa applicabile è quello dello Stato di competenza, quindi quello della residenza abituale del minore, anche se questa norma è quella di uno Stato non contraente.
L’applicazione della Convenzione  e nello spirito di cooperazione fra gli Stati contraenti verrà designata da ciascun Nazione una autorità centrale incaricata anche dei rapporti con le altre autorità centrali.
In caso di trasferimento o di mancato ritorno di minore la convenzione dell’Aja del 1996 prevede che la normativa applicabile rimanga quella della residenza precedente e che non si ha mutamento della competenza fino a che il legittimo affidatario non abbia acconsentito al  trasferimento o al  mancato ritorno oppure sia passato un anno da quando il legittimo affidatario ha saputo o avrebbe dovuto sapere dell’illecito trasferimento o mancato ritorno. E’ illecito qualsiasi trasferimento avvenuto in lesione del diritto di affidamento legittimamente assegnato a persona o istituzione in base alla legislazione vigente nello Stato di residenza abituale del minore ed effettivamente esercitato.
La convenzione dell’Aja del 1996 opera una svolta importante nel riconoscimento e nella definizione a livello internazionale dei provvedimenti relativi alla responsabilità genitoriale, alla tutela e curatela, agli affidi ed in genere alla protezione minori, segnando un progresso notevole nella cooperazione internazionale sulla difesa dei minori.
In particolare definisce alcuni elementi chiave: l’iterazione internazionale in favore della protezione minori, la individuazione concordata della legge applicabile e quindi il riconoscimento e l’eseguibilità dei provvedimenti resi dalla autorità competente, il consolidamento del principio della competenza dello Stato di residenza abituale del minore, definizione che finisce per individuare comunque lo Stato di cittadinanza del minore ma che privilegia l’ottica del legame affettivo su quella del legame giuridico, e ribadisce l’impossibilità che un atto compiuto in lesione al diritto/dovere originario si consolidi e  si legalizzi all’estero con mutamento sostanziale della normativa applicabile.
In questa logica giuridica , la norma e i provvedimenti già emanati che proteggono il minore lo seguono dovunque egli vada, e quindi i provvedimenti di tutela o di affido o la responsabilità genitoriale mantengono la loro forza e la loro protezione indipendentemente dalla Nazione in cui il minore viene a trovarsi lecitamente o meno e per ogni motivo.
Fino ad oggi le Nazioni che hanno ratificato la Convenzione del 1996  sono 38. Nel 2012 si sono aggiunte la Federazione Russa, la Svezia, la Grecia, il Montenegro, la  Gran Bretagna.
L’Unione Europea con decisione del  Consiglio del 19 dicembre del 2002,  ha autorizzato gli Stati membri a ratificare la Convenzione dell’Aja del 1996, poiché solo gli Stati Sovrani possono aderire e non anche la Comunità Europea. Ma per gli evidenti conflitti tra la convenzione dell’Aja ed i regolamenti Bruxelles I e Bruxelles II il Consiglio prevede espressamente  nella decisione che gli Stati aderenti dovranno dichiarare  che nello spazio Comunitario saranno applicate le norme comunitarie.
L’opera di internazionalizzazione dei provvedimenti di protezione minore nell’ambito della tutela della curatela dell’ affido e della responsabilità genitoriale, ossia nell’ambito di diritto di famiglia seppure allargato alle fattispecie similari o assimilate, è la migliore garanzia per il minore  sempre e dovunque. E lo renderà libero di crescere in un mondo libero e confortevole.
Dunque gli Stati dell’Unione Europea sono stati autorizzati ad aderire, ma all’interno degli spazi dell’Unione si applicheranno le normative altrettanto garantiste dei Regolamenti di Bruxelles: Bruxelles I  per quello che riguarda le obbligazioni alimentari ( e non solo ma qui trattiamo diritto di famiglia) e Bruxelles II per quanto riguarda la protezione minori
Abbastanza sinteticamente il Bruxelles II prevede la competenza dello Stato di residenza abituale del minore per ogni questione relativa. L’importanza del Bruxelles II è soprattutto nell’aver aderito, nella sua formulazione rinnovata, all’istanza della Francia ed al dettato del Consiglio di Tampere sulla immediata esecutività dei provvedimenti emessi all’interno della Ue, senza bisogno di exequatur.  Nella formulazione del testo le materie di competenza del Bruxelles II sono le stesse di quelle della Convenzione dell’Aja del 1996 . Quindi: divorzio, separazione ed annullamento e responsabilità genitoriale dall’altra, comprendente affido, tutela. Non si applica a provvedimenti relativi al disconoscimento e riconoscimento della filiazione, adozione, attribuzione del cognome e nome, obbligazioni alimentari, trust e successioni, provvedimenti derivanti da illeciti penali commessi da minori.
Tralasciando le competenze in materia di divorzio e limitandoci all’analisi relativa alla protezione minori e quindi affido, tutela ecc sono competenti i giudici dello stato membro in cui il minore ha la residenza abituale.
Si diceva prima che non c’è bisogno di exequatur, però ciascuna delle parti coinvolte dal provvedimento puo’ chiedere la verifica di riconoscibilità dell’atto eseguito. La verifica terrà conto se il provvedimento non violi l’ordine pubblico, se è stato emesso senza che il minore sia stato ascoltato, se è stato emesso senza che una parte sia stata ascoltata o in contumacia di una delle parti, se è incompatibile con altro provvedimento che pronunci sulla medesima questione emessa successivamente nel medesimo Stato membro o in uno Stato membro in cui risiede il minore o se non è stata rispettata la procedura prevista dall’art.56 del Regolamento
In caso di trasferimento lecito  del minore, la competenza del precedente Stato di residenza abituale permane per altri ulteriori  tre mesi. In caso di trasferimento illecito similmente alla Convenzione dell’Aja del 1996 la competenza precedente permane fino ad un anno dalla data in cui il responsabile del minore ha saputo o doveva sapere dell’illecito trasferimento o mancata restituzione.   
Relativamente alla procedura di rientro del minore illecitamente trattenuto o trasferito il Bruxelles II si rifà espressamente alla Convenzione dell’Aja del 1980.
La simbiosi tra i Regolamenti dell’ Unione Europea e le Convenzioni dell’Aja sono evidenti . In questo modo viene assicurato uniformità di normativa ed uguaglianza di trattamento tra i minori stranieri e i minori dello Stato di competenza o degli Stati dell’Unione Europea, in ossequio al dettato del Consiglio di Tampere. Questo sempre se gli Stati membri hanno a loro volta aderito alle Convenzioni dell’Aja.
In questo caso il panorama giuridico è assolutamente soddisfacente. Il minore è al riparo, perché sia i provvedimenti concernenti le responsabilità genitoriali che le tutele o le curatele li accompagnano e li  proteggono. Lo Stato che li accoglie diventa una specie di emanazione dell’autorità che ha  provveduto a loro fin dall’inizio, il loro transito in uno Stato straniero e la loro permanenza non ne fa dei soggetti non identificati o di dubbia provenienza.
La certezza del diritto è la migliore garanzia per i minori e lo è ancora di più se è in grado di superare le frontiere.
Non sempre è così. Alcune nazioni, l’Italia, ad esempio, non ha ratificato la Convenzione dell’Aja del 1996. Nonostante l’Unione Europea ne richiedesse l’impegno.
E quindi potrebbe nascere il problema di una disparità di trattamento dei minori e di  mancato riconoscimento dei provvedimenti che li  riguardano, perché i minori cittadini europei sono garantiti dal  Regolamento di Bruxelles II, mentre i minori che vengono da Paesi terzi non ne sono garantiti.
In questo caso soccorre però la Convenzione dell’Aja del 1961 a cui l’Italia ha aderito e che per l’Italia mantiene tutta la sua efficacia, considerando che non solo l’Italia ha ratificato, ma anche è richiamato espressamente dalla legge di riforma del diritto internazionale privato che in tema di protezione minori si riporta alla Convenzione dell’Aja del 1961 ed espressamente ne dichiara l’efficacia e l’applicazione anche ai Paesi non contraenti.
In Italia l’Autorità Centrale in grado di cooperare con le altre Autorità e di dirimere i problemi dei minori all’interno, è stata costituita ed è il Dipartimento per la giustizia minorile.
La convenzione dell’Aja del 1961, stante anche il suo esplicito richiamo nella normativa italiana è risolutiva di ogni rapporto e quindi anche del riconoscimento delle tutele, anche di quelle emesse da un Paese terzo ossia non firmatario, ma la supporta anche la Convenzione di Lussemburgo del 1980 proposta dagli Stati membri del Consiglio d’Europa, le cui disposizioni non variano rispetto alle Convenzioni già esposte se non per il fatto  che sono presenti in un’atto che fa riferimento al Consiglio d’ Europa.
Conclusioni: Dal 1961 la produzione internazionale ha scelto la strada della chiarificazione legislativa della posizione dei minori per assicurare loro coerenza ed uniformità di trattamento in ogni Stato in cui possano trovarsi. I punti chiave di intervento e di cooperazione legislativa passano dal principio del privilegio della competenza dello Stato di residenza abituale del minore e del recepimento dei provvedimenti di protezione del minore indipendentemente da procedure di exequatur ed anche in relazione a Paesi terzi non contraenti. Inoltre ogni provvedimento inerente il minore o i suoi bene, sia che sia di affido, curatela, tutela, responsabilità genitoriale o semplice diritto di affido ottiene la medesima rilevanza ed ammissibilità. Il risultato giuridico è quello di una semplificazione degli interventi nell’ottica della certezza del diritto e della trasparenza legislativa con la conseguente impossibilità logica di sovrapporre legislazioni ed interventi o di manomettere quelli che garantivano il minore. Ogni modifica della condizione del minore deve passare attraverso procedure che si rapportino alla normativa dello Stato di provenienza, ossia di  quello Stato in cui il minore ha sviluppato i suoi legami affettivi. In questo modo ogni provvedimento in favore del minore è dotato di una ultrattività oltre confine in grado di impedire conflitti di competenza e di assicurare che nessuno, neppure con le migliori intenzioni, sconvolga la vita di un bambino.

Avv.Isabella Cusanno



NOTE

 (1)Il Consiglio Europeo di Tampere (15- 16 ottobre 1999) Conclusioni della Presidenza Verso un’ unione di libertà, sicurezza e giustizia: i  capisaldi di Tampere.



 (2) Dal Consiglio di Colonia alla Carta dei diritti fondamentali proclamata con il Trattato di Nizza passando per il Consiglio di Tampere: la proclamazione dei diritti dei minori in un mondo di uguali



(3) Responsabilità genitoriale, affido, tutela, curatela, gestione patrimoniale, curatela speciale: oneri a carico dei genitori naturali o di soggetti o famiglie o enti e istituti investiti dell’incarico. La protezione minori è una dizione succinta che comprende tutto questo. Ma riguarda ogni valutazione della vita del minore: diritti di visita, viaggi e permanenza all’estero per qualsiasi scopo o fine, come verrà meglio esplicitato dalla Convenzione dell’Aja del 1996





  (4)  Reati commessi da minori, reati in danno di minori, ma ci limiteremo ai reati inerenti la violazione degli obblighi familiari commessi quindi ai reati in danno dei minori

 (5)  Convenzione di Lussemburgo del 1980 del tutto simile alla Convenzione dell’Aja del 1996, emessa però nell’ambito delle attività e sotto l’egida del Consiglio d’Europa



 (6)Atti notarili volume 4 Utet giuridica Torino : la questione delle competenze nell’ambito degli atti notarili afferenti minori (curatela ad acta ed espressione del consenso del minore)



 (7) La scelta di privilegiare lo Stato in cui sono presenti i legami affettivi del minore al posto dello Stato di cittadinanza, anche se ovviamente il più delle volte i due luoghi coincidono,  è un modo per sottolineare la prevalenza dei suoi vincoli relazionali con la famiglia di appartenenza piuttosto che con il concetto giuspubblicistico di cittadinanza.

 (8) Nella convenzione del 1961 permane  la presenza dello Stato di cittadinanza in un posizione ambivalente: succedanea da una parte e preclusiva o prevalente dall’altra



(9) La distinzione tra figli legittimi, legittimati, riconoscibili, naturali, irriconoscibili, adottivi, è stato uno delle questioni più difficili da superare per assicurare quella identità di trattamento dei minori all’interno di uno stesso Stato ed all’interno della comunità internazionale



  (10) Il principio di reciprocità, ossia quel principio che comporta l’applicazione di una disposizione solo se per la medesima fattispecie nello Stato di riferimento viene applicata la medesima norma,  pur se giustificato da una specie di garanzia distributiva, si risolve in una conclamata disparità di trattamento dei minori nel medesimo Stato. Per questo, nel tema di protezione minori, il principio di reciprocità o il vincolo della firma su un trattato non potevano essere elementi di esclusione dalla garanzia giuridica e dalla uniformità  di trattamento

(11)   Elemento giuridico questo al quale l’Italia ha  prestato scarsa attenzione. Nella convinzione di difendere un diritto indisponibile, le scarse disponibilità finanziarie del debitore non sono mai entrate nella valutazione del giudice sia nell’emissione dell’ordinanza contente l’importo dell’assegno di mantenimento per i figli minori, sia nella valutazione di colpevolezza nell'imputazione  relativa a maltrattamenti familiari a causa di mancata erogazione dell'assegno stesso.Un temperamento al principio si è avuto solo di recente



 (12)La Convenzione dell’Aja del 1996 riprende le questioni regolate dalla Convenzione del 1980 il cui compito era ed è quello di  dirimere le questioni relative al trasferimento illecito o alla mancata restituzione di un minore di 16 anni che abbia avuto la residenza abituale in uno  Stato contraente



(13)  L’Italia non ha ratificato la convenzione dell’Aja del 1996 e dunque le sue fonti di diritto internazionale in materia di protezione minori rimangono :la Convenzione dell’Aja del 1961,la Convenzione di Lussemburgo del 1980, la Convenzione dell’Aja del 1980, il Bruxelles II e dalla norma di riforma del sistema di diritto internazionale privato del 1998



(14)   In Italia, dove i distinguo sulle categorie dei figli hanno afflitto per decenni la dottrina, la progressiva apertura di equiparazione è iniziata a ridosso dell’adozione internazionale e della Convenzione dell’Aja del 1993, perché l’adozione prevista da questa normativa è legittimante, ed integra la figura del  figlio legittimo a quella del figlio adottivo. Mentre la normativa italiana relativa all’istituzione dell’adozione legittimante del 1983 equipara lo status del figlio legittimo a quello dell’adottato, lasciando in piedi la possibilità di individuare ancora sottilissime differenze che mantengano in piedi esili barricate

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